Ufa, chegou ao fim o material de Administração Direta e Indireta. Esperamos que você tenha gostado e, principalmente, estudado.

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Pessoa jurídica de direito privado. Delas o Estado se vale para possibilitar a execução de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade, sem as travas do emperramento burocrático indissociáveis das pessoas de direito público.

SEM = sociedades por ações, adequadas para atividades empresariais, sendo as ações distribuídas entre o Governo e particulares, com o visível objetivo de reforçar o empreendimento a que se propõem.

EP: PJ de direito privado, da Administração Indireta, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos.

SEM: PJ de direito privado, da Administração Indireta, criadas por autorização legal, cujo controle acionário pertença ao PP, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.

Quando as SEM e as EP exploram atividade econômica, devem sujeitar-se ao regime próprio das empresas privadas, incluindo-se aí as obrigações trabalhistas e tributárias. As SEM e as EP não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Instituição por lei;

Vedação de acumulação remunerada de cargos e funções;

Exclusão na LDO, no que toca à despesa com pessoal;

Personalidade jurídica de direito privado.

CRIAÇÃO E EXTINÇÃO

A lei autoriza a criação; não cria.

EC 19/98: art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de suas atuação.

Deve o Estado, portanto, providenciar a prática do ato que contenha o estatuto, ou dos próprios atos constitutivos da entidade, para que sejam inscritos no registro próprio, fato que dá início à existência legal da pessoa jurídica, como, aliás, está claro no art. 45 do Código Civil.

A extinção das EP e das SEM reclama lei autorizadora. Teoria da simetria.

SUBSIDIÁRIAS

São aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à EP ou à SEM diretamente criadas pelo Estado. o Estado cria e controla diretamente determinada SEM (primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. Esta segunda empresa constitui a sociedade subsidiária.

O fato de serem subsidiárias indica apenas que não são controladas diretamente por entidade política, de forma que, dentro dessa categoria, podem encontra-se não somente sociedades de economia mista e empresas públicas de 2º grau, como outras entidades que, sujeitas a idêntico controle, se configuram como meras sociedades empresariais.

Sua autorização depende de autorização legislativa. A autorização, contudo, não precisa ser dada para a criação específica de cada entidade; é legítimo que a lei disciplinadora da entidade primária autorize desde logo a posterior instituição de subsidiárias, antecipando o objeto a que se destinarão.

São controladas indiretamente pela pessoa federativa que instituiu a entidade primária. Exerce uma das atividades específicas da entidade primária.

São pessoas integrantes da Administração Indireta.

Nada impede que a entidade primária institua a denominada subsidiária integral, ou seja, aquela que tem um único acionista, conforme definição do art. 251, da Lei 6.404 (Lei das S/A), e que estampa situação jurídica peculiar em termos de sociedade; nesse caso, a única acionista será a sociedade de 1º grau instituidora. Por outro lado, também se revela juridicamente viável que a subsidiária integral venha, posteriormente, a ter caráter societário mediante a admissão de novos acionistas, como autoriza o art. 253 daquele diploma. O que é indispensável é que tais instrumentos tenham previsão legal.

OBJETO

Desempenho de atividades de caráter econômico.

O art. 173 da CF é claro no sentido de só admitir a realização pelo Estado de atividade econômica sob o impacto de motivos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.

Mesmo a exploração indireta, por SEM e EP, há de ter limites, para impedir que essas entidades se introduzam no mercado com vistas ao regime de competição com as empresas da iniciativa privada.

Para o Autor, atividade econômica (em sentido amplo) é vista em sentido amplo, abrangendo prestação de serviços públicos e exploração de atividade econômica (em sentido estrito). Por outro lado, é certo admitir que, em razão da múltipla atividade exercida pelo Estado, devem distinguir-se os serviços públicos não econômicos e os serviços públicos econômicos; estes últimos é que se situam no âmbito das atividades econômicas em geral.

Não são todos os serviços públicos que poderão ser exercidos por sociedades de economia mista e empresas públicas, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa privada.

No grande universo de sociedades de economia mista e de empresas públicas dificilmente se encontrará alguma delas que execute serviço púbico que não seja superavitário, demonstrando, por conseguinte, que seu alvo básico é realmente a atividade econômica.

REGIME JURÍDICO

São PJ de direito privado, sob o controle do Estado.

Regime jurídico de natureza híbrida.

O STJ editou súmula em que, no caso de responsabilidade civil, equipara o prazo de prescrição de pretensão indenizatória contra SEM ao prazo fixado para as entidades do setor privado (10 anos, cf. art. 205, do CC), diferentemente do que ocorre com as pessoas públicas favorecidas com a prescrição qüinqüenal.

Incidem as normas de direito público naqueles aspectos ligados ao controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa:

Princípio da autorização legal para sua instituição;

Controle pelo Tribunal de Contas;

Controle e fiscalização do CN;

Exigência de concurso público;

Previsão de rubrica orçamentária; e outras.

Art. 173, §1º – a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, devendo dispor sobre:

sua função social;

a fiscalização a ser exercida pelo Estado e pela sociedade;

a sujeição ao regime aplicável às empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civil, comerciais, trabalhistas e tributários;

a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações;

a constituição e o funcionamento de administração e fiscal, delas participando acionários minoritários; e os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

O Autor entende que a lei mencionada no art. 173, §1º deve ser federal, estabelecendo linhas gerais que devem nortear o regime jurídico, cabendo às leis regionais e locais instituir a disciplina suplementar.

Competência privativa da União Federal para legislar normas gerais sobre contratações e licitações pertinentes a todas as pessoas federativas.

REGIME TRIBUTÁRIO

A norma constitucional determina que as SEM  e EP devem sujeitar-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias. No segundo, como que repetindo esse nivelamento, reza o texto que as mesmas entidades não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Maria Sylvia entende que as condições acima apresentadas só se aplicam às entidades que exploram atividade econômica em sentido estrito, podendo haver privilégios em favor daquelas que excutam atividades econômicas sob a forma de serviços públicos.

O Autor discorda. Todas as EP e SEM, como entidades paraestatais que são, devem sujeitar-se ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas, porque, como já visto, todas exercem, em sentido amplo, atividades econômicas.

É cabível, no entanto, admitir, como o fazem alguns estudiosos, situação excepcional que não seria atingida pelas regras restritivas do art. 173: é a hipótese em que a EP ou a SEM executam serviço público monopolizado. A concessão de um ou outro privilégio seria aceitável nesse caso em virtude da inexistência de ameaça ao mercado e da ausência do risco de abuso do poder econômico.

Avulta acrescentar que nenhum privilégio pode contrariar o sistema constitucional naquilo que for aplicável a tais pessoas, a menos que seja concedido pela própria Constituição.

O STF adotou entendimento de que estaria abrangida pela imunidade tributária recíproca empresa pública prestadora de serviço público exclusivo do Estado. O tema ainda encontra dividindo doutrina e jurisprudência.

O STF entendeu equiparou a ECT à Fazenda Pública, estendendo-lhes os respectivos privilégios, bem como a imunidade tributária recíproca.

DIFERENÇAS ENTRE AS EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Composição de capital: SEM = conjugação de recursos oriundos de pessoas de direito púbico + recursos da iniciativa privada. Capital representado por ações. À entidade criadora pertence o domínio de maior parte do capital votante. É preciso que o domínio do capital votante seja do Estado ou de outra pessoa a ele vinculada. Se não tiver o domínio do capital votante, é conhecida como sociedade de mera participação do Estado, sequer integrando a AI. EP = só é permitido a participação do capital por pessoas administrativas. Terão que integrar a AP.

Dec-lei 900/69 – desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Empresa Pública, a participação de outras empresas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, do DF e dos Municípios.

Forma jurídica: as SEM sempre serão constituídas sob a forma de sociedade anônima (lei 6404) as EP podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Podem ser unipessoais ou pluripessoais.

A despeito da permissividade legal, não será admissível constituir EP sob formas anômalas e incompatíveis com a sua natureza, objeto e finalidade.

Sendo a União competente para legislar sobre direito civil e comercial, só a lei federal poderia instituir empresa pública sob nova forma jurídica; o fato poderia ocorrer então com empresas públicas federais. Contrariamente, as entidades vinculadas aos demais entes federativos, ao serem instituídas, devem observar as formas jurídicas que a legislação federal já disponibilize.

Foro processual: empresas públicas federais –justiça federal. Admitem-se exceções.

S. 270/STJ – o protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal. A SEM tem suas ações processadas e julgadas na Justiça Estadual, já que a Constituição silenciou sobre elas no aludido dispositivo.

S. 556/STF – é competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.

PATRIMÔNIO

Os bens das empresas públicas não são atribuídos a eles as prerrogativas próprias dos bens públicos, como a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, a alienabilidade condicionada.

Registre-se que alguns estudiosos advogam o entendimento de que são bens públicos de uso especial aqueles de que se socorrem essas entidades quando preordenadas à prestação de determinado serviço público.

STJ, partindo da premissa de que os bens de sociedade de economia mista são regidos pelo direito privado, admitiu que estes podem ser objeto de usucapião.

A administração dos bens, incluindo conservação, proteção e os casos de alienação e oneração, é disciplinada pelos estatutos da entidade. Nada impede, porém, que em determinados casos a lei (até mesmo a lei autorizadora) trace regras específicas para os bens, limitando o poder de ação dos administradores da empresa. No silêncio da lei, entretanto, vale o que estipularem o estatuto da empresa e as resoluções emanadas de sua diretoria.

No caso de extinção da entidade, a regra é que, liquidadas as obrigações por ela assumidas em face de 3ºs, o patrimônio seja incorporado à pessoa controladora, qualificando-se então como públicos esses bens após a incorporação.

PESSOAL

Regime trabalhista comum – CLT.

Vínculo de natureza contratual.

Competência da Justiça do Trabalho (art. 114, CF).

Concurso público.

Para esses empregados não incidem as regras protetivas especiais dos servidores públicos, como, por exemplo, a estabilidade estatutária. Mesmo tendo sido aprovado por concurso, incidem as regras da CLT que disciplinam a formação e a rescisão do contrato de trabalho.

Regras para os empregados públicos:

Não podem acumular seus empregos com cargos ou funções públicas;

São equiparados a funcionários públicos para fins penais;

São considerados agentes públicos para os fins de incidência das diversas sanções na hipótese de improbidade administrativa.

ATOS E CONTRATOS

Como regra, os atos praticados por essas entidades são atos jurídicos de direito privado, sendo, portanto, submetidos às regras de Direito Civil e Empresarial, fato consentâneo com o tratamento constitucional dado à matéria.

Os atos jurídicos praticados no exercício da função delegada hão de considerar-se atos administrativos e, portanto, suscetíveis de controle através de mandado de segurança e ação popular.

S. 333/STJ – cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Não obstante, os ajustes firmados por essas entidades tendo por objeto a delegação de algumas de suas atividades institucionais têm sido considerados contratos de direito privado, regidos basicamente pelas normas de direito civil e empresarial, e só subsidiária e excepcionalmente por normas de direito público.

A lei 8666, sem fazer qualquer distinção sobre as atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista, determinou expressamente que ambas, dentre outras pessoas administrativas, ficariam sujeitas ao regime nela instituído.

A licitação é obrigatória também para EP e sem. A Lei 8666, todavia, abre ensejo a que as entidades editem regulamentos próprio, publicados e aprovados pela autoridade de nível superior, os quais deverão observar, no entanto, as regras básicas do Estatuto.

Quando editada a lei prevista no art. 173, §1º, da CF, as normas da 8666 passarão a ser aplicadas apenas supletivamente.

FALÊNCIA E EXECUÇÃO

Com o advento da lei 11.101, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, a matéria, ao menos em termos de direito positivo, ficou definitiva. Dispõe que a lei não se aplica a empresa pública e sociedade de economia mista (independentemente da atividade que desempenhem). O Autor entende como infeliz a opção do legislador.

O regime de execução e penhora continua sendo aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente da atividade que desempenhem. Munido de título executivo judicial ou extrajudicial, o credor pode ajuizar normalmente a ação de execução; e, não pago o débito no prazo legal, deve o juiz ordenar a penhora dos bens necessários à garantia do juízo e do credor. Se ligar nas decisões que admitem restrições quando se tratar de entidade que realiza serviço público.

A execução por quantia certa fundada em título judicial contra as referidas pessoas não mais se formaliza por processo autônomo, representando atualmente apenas a fase final do processo de conhecimento. Impugnação ao invés de embargos do devedor.

Recaindo a penhora sobre a renda ou determinados bens, caberá ao diretor depositário apresentar a forma de administração e o regime de pagamento, como prevê o art. 678, parágrafo único, do mesmo Código.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Se o objeto da atividade for a exploração de atividade econômica em sentido estrito (tipicamente mercantil e empresarial), a norma constitucional não incidirá; em conseqüência, a responsabilidade será a subjetiva, regulada pela lei civil. Se, ao contrário, executarem serviços públicos típicos, tais entidades passam a ficar sob a égide da responsabilidade objetiva prevista na Constituição.

Seja qual for a natureza da sociedade de economia mista ou da empresa pública, o Estado, vale dizer, a pessoa federativa a que estão vinculadas a entidade, é sempre responsável subsidiário (não solidário!).

Material cedido pelo professor auxiliar Thiago Campos