Postamos aqui segunda-feira a primeira parte deste resumo incrível sobre Atos Administrativos, por isso, hoje vamos que vamos com a segunda parte. O quê, você não viu a primeira? Veja aqui .E agora vá ver logo o post de hoje e não esqueça de esperar a próxima parte.

4. Mérito administrativo

O mérito administrativo decorre do poder discricionário da Administração, o qual permite que o Administrador escolha diante de duas ou mais opções legalmente validas, ponderando as aspectos relativos à conveniência e à oportunidade, são esses aspectos que a doutrina denomina de mérito administrativo. José dos Santos conceitua o mérito administrativo sendo “a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da pratica de ato discricionário.”.

4.1 atos vinculados e atos discricionários

A principal importância desse ponto é auxiliar na distinção entre os atos administrativos vinculados e os discricionários. Os atos administrativos vinculados são aqueles em que o administrador está ligado à lei por um elo de vinculação, seus atos devem estar atrelados aos parâmetros estabelecidos pela lei. Assim, nesses atos o agente não poderá dispor de nenhum poder de valoração, em virtude disso, nesses atos não existe o mérito administrativo.

Diferentemente, dos atos discricionários, nos quais o administrator ao praticar determinado ato realiza um juízo de oportunidade e conveniência, o mérito administrativo, essa flexibilidade é apenas admitida quando a lei expressamente autorizar duas ou mais condutas legitimamente possíveis ou quando a lei empregar conceitos jurídicos indetermináveis.

4.2 Controle do mérito

No que concerne ao controle do mérito administrativo, é apenas realizado pela própria Administração, o Poder Judiciário não pode exercer controle do mérito administrativo, porque se o fizesse estaria violando o principio da separação e da independência dos poderes.

O STF e o STJ já se pronunciaram acerca desse tema, reiterando o entendimento de que “é defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade[...]. Esta solução se funda no principio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa do controle judicial dos Estado” (STJ, ROMS nq 1288).

Assim, o Poder Judiciário pode realizar controle nos atos discricionários apenas no que diz respeito às questões de legalidade, e não referente ao mérito administrativo.

5. A questão do silêncio como ato administrativo

O silêncio da Administração não pode ser tomado como ato administrativo, porque este ato é definido como uma declaração. Dessa forma, a Administração ao ser provocada pelo administrado deve se pronunciar expressamente, essa postura decorre do direito de petição, art. 5º, XXXIV, CF. É assim que estabelece o art. 48 da lei 9.784/99, in verbis:

Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

Dessa forma, a Administração deve se pronunciar quando provocada, agora a Administração pode silenciar, quando a lei expressamente atribuir efeitos ao silêncio. Um exemplo está previsto no art. 22, § 1º, do Decreto-Lei 25/37, acerca do tombamento:

Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência.

§ 1º Tal alienação não será permitida, sem que prèviamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo.

Agora, se a Administração permaneceu inerte, quando deveria expressamente se pronunciar, o administrado deve recorrer ao Judiciário, o qual poderá se pronunciar de duas formas:

1. Se o ato administrativo pretendido for vinculado, o juiz supre a vontade da administração, determinando a expedição do ato, desde que preenchido todos os requisitos;
2. Se o ato que o administrado quer for discricionário, o juiz não pode se fazer de administrador, o magistrado pode impor que a Administração se pronuncie expressamente, podendo impor penalidades, ex. art. 461, CPC.

Material cedido pelo professor auxiliar Rafael Dias