O título já entregou o que vamos postar hoje, não é? Que coisa, viu. Este título delator tira toda a graça da introdução. Bem, esse é o assunto de hoje, isso você já sabe. O material foi preparado pelo nosso professor Gustavo Cisneiros e alguma coisa deve cair nas provas dos TRT´s Brasil afora, então saiba também que é importante demais conhecer o tema! Vamos a  ele?

EMPREGADO

Encontramos a definição legal de empregado no art. 3º da CLT. A Consolidação diz que o empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Destacamos: a) pessoa física; b) serviços não-eventuais; c) dependência para com o empregador (subordinação jurídica); d) mediante salário (onerosidade).

Observações importantes:

O trabalhador avulso não é empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste (artigo 7º, XXXIV, da CF). O trabalhador avulso caracteriza-se por manter uma relação de trabalho com o órgão gestor de mão de obra (OGMO), que é o responsável pelo pagamento dos salários. A empresa tomadora de mão de obra mantém relação com o órgão gestor, não com o avulso, pois paga diretamente àquele, porém, atualmente, fica responsável pelos encargos sociais. É uma relação trilateral, lembrando, de longe, a terceirização. O avulso, entretanto, não mantém relação de emprego com o OGMO, pois não é empregado. A Lei 12.023/2009 dispõe sobre o trabalho avulso. As atividades de movimentação de mercadorias em geral, exercidas por trabalhadores avulsos, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, para execução das atividades. São atividades da movimentação de mercadorias em geral: cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras, operações de equipamentos de carga e descarga, pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade. Cabe ao sindicato (OGMO) repassar, aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do seu arrecadamento, os valores devidos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso. Em caso de inadimplência, serão responsáveis, pessoal e solidariamente, os dirigentes da entidade sindical. São deveres do tomador de serviços: a) pagar ao sindicato os valores devidos pelos serviços prestados ou dias trabalhados, acrescidos dos percentuais relativos a repouso remunerado, 13o salário e férias acrescidas de 1/3 (um terço), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinários e noturnos; b) efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado; c) recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, acrescido dos percentuais relativos ao 13o salário, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciários, observando o prazo legal (observem que os encargos sociais ficam sob responsabilidade do tomador, bem diferente, portanto, da típica terceirização). As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato (art. 8º da Lei 12.023/2009). As empresas tomadoras do trabalho avulso são responsáveis pelo fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual e por zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho (art. 9º da Lei 12.023/2009). Quanto ao “trabalhador portuário”, também avulso, existe uma legislação específica – Leis 8.630/93 e 9.719/98. O sistema de “intermediação de mão de obra” não muda, devendo a mão de obra ser requisitada ao OGMO (fornecedor). Cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão-de-obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de vinte e quatro horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso (o operador portuário recebe do navio e repassa a quantia ao OGMO, o qual efetua o pagamento aos trabalhadores). O prazo pode ser alterado mediante convenção coletiva firmada entre entidades sindicais representativas dos trabalhadores e operadores portuários, salvo o prazo legal para recolhimento dos encargos fiscais, trabalhistas e previdenciários. Cabe ao órgão gestor de mão-de-obra efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes a décimo terceiro salário e férias, diretamente ao trabalhador portuário avulso. O pagamento da remuneração pelos serviços executados será feito no prazo de quarenta e oito horas após o término do serviço. O operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, vedada a invocação do benefício de ordem. É possível a constituição de cooperativas para atuarem como operador portuário – art. 17 da Lei 8.630/93.

O trabalhador rural também teve os direitos constitucionais equiparados ao urbano (artigo 7º, caput, CF). O trabalhador rural é empregado, regido, contudo, por estatuto próprio – Lei 5.889/1973. Apesar da equiparação ao “celetista”, algumas diferenças ainda persistem, como no caso do horário noturno, que vai das 21h às 5h na lavoura e das 20h às 4h na pecuária, com adicional noturno de 25% (o horário noturno do empregado regido pela CLT fica compreendido entre 22h e 5h, enquanto que o adicional noturno é de 20%). Observem que o trabalhador rural não tem direito à hora noturna reduzida, diferentemente do “celetista”, cuja hora noturna corresponde a 52min30seg. A Lei 5.889/73, no seu art. 5º, não impôs a concessão de intervalo mínimo para repouso e alimentação, preferindo repassar ao empregador a competência de fixar a duração daquele, levando em conta “os usos e costumes da região”. O Decreto 73.626/74, que regulamentou a referida Lei, trilhou caminho inverso, dispondo sobre o mínimo de uma hora, dando início a uma acirrada discussão, visto que teria, a priori, extrapolado os limites da Lei 5.889/73. A jurisprudência trabalhista, contudo, sempre foi simpática à previsão do Decreto, mormente após a promulgação da Constituição. A celeuma perdeu força com a recente publicação da OJ 381 SDI-1:

OJ. SDI-1. 381. INTERVALO INTRAJORNADA. RURÍCOLA. LEI N.º 5.889, DE 08.06.1973. SUPRESSÃO TOTAL OU PARCIAL. DECRETO N.º 73.626, DE 12.02.1974. APLICAÇÃO DO ART. 71, § 4º, DA CLT. A não concessão total ou parcial do intervalo mínimo intrajornada de uma hora ao trabalhador rural, fixado no Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, que regulamentou a Lei n.º 5.889, de 08.06.1973, acarreta o pagamento do período total, acrescido do respectivo adicional, por aplicação subsidiária do art. 71, § 4º, da CLT.

O motorista de empresa que explora atividade predominantemente rural, pelo fato de não enfrentar o trânsito das estradas e cidades, é considerado trabalhador rural.

OJ. SDI-1. 315. MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTE-MENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

O empregado doméstico também é regido por estatuto especial (Lei 5.859/1972). O doméstico é aquele que trabalha para pessoa física ou entidade familiar, laborando no âmbito residencial desta, desenvolvendo atividades sem fins lucrativos. Não basta ser casa de família se, ao mesmo tempo, houver exploração de atividade lucrativa, como, p.ex., venda/fornecimento de marmitas ou aluguel de cômodos. O motorista familiar é doméstico, mas o motorista de uma empresa, não. São domésticos o vigia de uma casa de família, o acompanhante de idoso em sua residência e o caseiro de uma casa de praia (a casa de praia é uma extensão da residência). Principais alterações na Lei 5.859/72 (julho de 2006): a) as férias do doméstico passaram a ser de trinta dias corridos; b) o empregador não pode descontar do salário do empregado doméstico despesas com alimentação, vestuário, produtos de limpeza, habitação, etc. (a exceção fica por conta da habitação fornecida fora do local da prestação de serviços); c) o empregado doméstico passou a ter direito a folgar nos feriados civis e religiosos; d) a empregada doméstica passou a ter direito à estabilidade em caso de gravidez.

O empregado doméstico não tem direito à estabilidade acidentária (decorrente de acidente de trabalho – vide artigo 118 da Lei 8.213/91), visto que o empregador doméstico não recolhe o seguro contra acidente de trabalho, previsto na legislação previdenciária. Sendo assim, mesmo sofrendo acidente de trabalho, o doméstico não receberá o benefício previdenciário intitulado “auxílio-doença acidentário”, mas o benefício “auxílio-doença” – inteligência do artigo 7º, XXVIII c/c parágrafo único do próprio artigo 7º da CF.

A CLT não se aplica ao empregado doméstico – artigo 7º, d, da CLT. O fenômeno da sucessão trabalhista, portanto, é incompatível com o vínculo doméstico, ou seja, o “novo empregador doméstico” não assume o ativo e o passivo trabalhista do antigo empregador. Digamos que uma casa de praia seja vendida e que o novo proprietário fique com o caseiro que já trabalha na propriedade há dez anos. Se o caseiro desejar reclamar algum direito trabalhista do período em que laborava para o antigo proprietário, a ação será dirigida apenas contra este, não tendo, o novo dono, qualquer responsabilidade por aqueles créditos. Isto porque a sucessão trabalhista está prevista na CLT, sendo esta incompatível com o liame doméstico.

Trabalhador terceirizado – Mantém vínculo empregatício com a empresa fornecedora de mão de obra, laborando nas dependências de outra empresa (empresa tomadora). A terceirização é admitida nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como nos serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora. Se presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade entre o trabalhador e a tomadora de serviços, o vínculo empregatício se formará entre eles, salvo se o tomador for uma entidade pública da Administração Direta ou Indireta, pois faltará o requisito maior – o concurso público (*). Não há lei específica regulando a terceirização, aplicando-se, diante da lacuna, a Súmula 331 do TST. O tomador responde, à luz da referida Súmula, subsidiariamente pela dívida trabalhista da empresa interposta (empresa de terceirização – fornecedora de mão-de-obra), responsabilidade que também pode incidir sobre os órgãos da Administração Pública (**).

(*) Sendo o tomador um órgão público (administração direta ou indireta), o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com ele é juridicamente impossível, à luz do art. 37, II, CF. O TST, sensibilizado com a flagrante injustiça, pois vários trabalhadores terceirizados terminam laborando em atividade-fim da Administração Pública, editou recentemente a OJ 383 SDI-1, consagrando a chamada “equivalência salarial”. Significa dizer que, apesar de não ser possível o reconhecimento do liame empregatício, o trabalhador terceirizado, acionando fornecedor e tomador, poderá pleitear o pagamento das verbas trabalhistas com base no salário/subsídio pago ao empregado/servidor público que desempenhava as mesmas atividades, abrangendo, inclusive, a diferença salarial.

OJ-SDI1-383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.

(**) Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público (Administração Direta e Indireta), o tema voltou a ser alvo de acirrados debates, ante a decisão do STF, no julgamento da ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93. Entre os ministros do STF, houve, de fato, consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência do fornecedor tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização do órgão público contratante (tomador). Os entes públicos, em sede de terceirização, à luz da referida decisão, passaram a contar com verdadeira prerrogativa (privilégio), visto que só poderão ser responsabilizados mediante prova cabal de sua participação culposa na inadimplência da empresa interposta (a prerrogativa, que afasta a culpa presumida, fica restrita às terceirizações contratadas por licitação). Na seara dos concursos públicos, o candidato deve observar o novel inciso V, da Súmula 331, o qual dispõe: “Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Observem que a Justiça do Trabalho pode condenar o ente público subsidiariamente, quando tomador de mão-de-obra, desde que fique constatada a sua culpa no cumprimento da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização sobre a empresa interposta. A responsabilidade não pode decorrer do mero inadimplemento, ou seja, da chamada culpa presumida (culpas “in vigilando” e “in eligendo”), tampouco se aplica, ao caso, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, CF.

SÚMULA 331 TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Trabalhador temporário – O trabalho temporário é regulado pela Lei 6.019/74 e pelo Decreto 73.841/74, apresentando-se como uma espécie de terceirização, sendo que “temporária”, por não ultrapassar três meses. O contrato de trabalho temporário, necessariamente firmado por escrito, pode ser prorrogado por até três meses. Significa dizer que um contrato temporário pode ser prorrogado uma única vez, desde que cada período não supere o prazo de três meses. A prorrogação é feita mediante autorização do Ministério do Trabalho, observando-se o disposto na Portaria MTE nº. 550, de 12 de março de 2010. Se o contrato for firmado por até três meses, a prorrogação, também por até três meses, deve ser requerida até o penúltimo dia anterior ao termo final do contrato. Há outra forma de o contrato temporário ser “prorrogado”, como dispõe o art. 2º, parágrafo único da referida Portaria. Estamos falando da possibilidade de o contrato já nascer com prazo de até “seis meses”, ou seja, de uma espécie de “prévia prorrogação”, o que se justificaria na “ocorrência de circunstâncias que justifiquem a celebração do contrato temporário por período superior a três meses”. No trabalho temporário não há restrição quanto à atividade, podendo a contratação abranger as atividades fim e meio. Porém, só poderá ocorrer a contratação temporária para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da tomadora ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços. A empresa de trabalho temporário (fornecedora de mão de obra) tem de ser urbana, com inscrição no Ministério do Trabalho. O trabalhador temporário terá essa condição devidamente registrada na CTPS, fazendo jus a perceber o mesmo salário do empregado da tomadora (aspecto que vem afastando o interesse do empresariado em sua aplicação, considerando a terceirização propriamente dita, regulada pela Súmula 331 do TST).

Observação importante: Em concurso público, o trabalho temporário não é tratado como “terceirização”, ou seja, se a questão disser que a terceirização em atividade-fim é ilícita, ela estará correta! Se disser que o trabalho temporário é ilícito em atividade-fim, estará errada! Apesar de o trabalho temporário ser uma “espécie de terceirização”, é tratado à parte, nas provas de concurso!