Quem fez a prova de Delegado Alagoas tem agora a chance de ver este possível recurso para a prova de Direito Penal. Nosso professor auxiliar Alexandre Zamboni preparou este recurso abaixo para você se basear  na hora de preparar o seu, então vamos lá!

QUESTÃO 79:

“Tratando-se de sentença na qual é imposta medida de segurança ao acusado inimputável, o tempo de seu cumprimento, independentemente da cessação da periculosidade, não poderá ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente aplicada ao crime.”

A resposta para este item, de acordo com o gabarito preliminar divulgado pela CESPE, considerou o item como CERTO.

Todavia, com a máxima vênia, esta banca deverá modificar a resposta para ERRADO ou, se assim não entender, ANULAR a assertiva.

1. Primeiramente, antes de adentrar em jurisprudência, cabe salientar que a MEDIDA DE SEGURANÇA é uma conseqüência jurídica de um injusto penal, tal como a PENA. Ocorre que, como sabemos, a medida de segurança só poderá ser aplicada para os inimputáveis e os semi-imputáveis, posto que dito instituto se relaciona com a periculosidade do sujeito.

Neste sentido:

“Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya apontam, historicamente, que “a Escola Positiva desdenha o livre arbítrio e a culpabilidade do sujeito relacionado ao fato cometido, volta seu interesse à pessoa do delinqüente. Aparece neste contexto a formulação do conceito de periculosidade e se estabelece frente a mesma um mecanismo de atuação consistente na medida de segurança. A medida de segurança, com este enfoque, se relaciona com a periculosidade do sujeito, e não com a culpabilidade. (Introdução ao Direito Penal – Fundamentos para um sistema penal democrático, p. 254) (Grifo nosso).

De acordo com os ensinamentos de Hungria:

A pena é uma sanção repressiva, intervém após o delito, e quia peccatum est: não para impedir ulteriores delitos, mas para retribuir o mal do crime com um outro mal. A pena não previne, não defende, não cura, não ressocializa, não reabilita: pune. A pena repousa somente sobre a culpa: pressupõe homens livres e imputáveis e não pessoas destituídas de liberdade e imputabilidade. A medida de segurança, pelo contrário, como providência preventiva, tem lugar após o crime, mas não em razão dele (postquam peccatum, non quia peccatum); não visa a retribuir uma culpa, mas impedir um perigo; portanto – embora possa fazer sofrer – não pretende ser um mal, mas apenas uma medida que impede a pessoa perigosa de prejudicar ou de prejudicar mais (ne peccetur et ne amplius peccetur). A medida de segurança, pois, não pressupõe homens livres culpáveis e imputáveis, mas indivíduos que estão eventualmente fora do mundo moral.”(HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio, Comentários ao Código Penal, 1 v., T. II, 5ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978.)  (Grifo nosso)

É certo afirmarmos que as penas são proporcionais à gravidade da infração. São fixas, ligam-se ao sujeito pelo juízo de culpabilidade. As medidas de segurança fundamentam-se na periculosidade do sujeito, se baseando exclusivamente no juízo de periculosidade, e o que a faz findar é com o desaparecimento da periculosidade do sujeito e não podem ser aplicadas aos imputáveis. Destarte, cabe destacar que a periculosidade é tão imprescindível na aplicação da medida de segurança quanto na sua extinção, uma vez que é necessário provar sua cessação para que o indivíduo não mais se submeta à aplicação da medida.

De acordo com Marques, não é a possibilidade de cometer crimes que configura a periculosidade, mas sim a probabilidade de cometê-los, em razão da configuração biopsíquica do agente e de fatores de ordem social, pois se sabe que, a possibilidade de praticar um fato delituoso, todos apresentam (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. v. III, 1ª ed. atual. Campinas, Millennium, 1999. ).

Temos, portanto, que a questão peca ao usar a expressão “independentemente de periculosidade”, posto que, se a finalidade da medida de segurança é curativa. Seria inócua a medida de segurança que colocasse nas ruas sujeito de alta periculosidade após quatro anos de internação (no caso de uma absolvição imprópria por furto simples, por exemplo), ainda que não cessada sua periculosidade.

2. Ainda que superado este primeiro argumento e não sendo o gabarito modificado para CERTO, a questão deverá ser ANULADA, porquanto há forte divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito, não tendo o enunciado pedido a posição de algum tribunal específico, deixando o candidato sem saber pra que lado ir. Consabido que questões com forte divergência jurisprudencial e doutrinária não podem ser cobradas em provas objetivas sem ao menos especificar que entendimento a banca quer que o candidato demonstre saber.

Existem, de forma gritante, duas posições a respeito do tempo de duração da medida de segurança, no caso de inimputável (como pede a questão):

a) Que seu prazo de “cumprimento”, não pode ultrapassar a pena máxima cominada ao delito o qual o inimputável foi absolvido de forma imprópria:

1. Com o início do cumprimento da medida de segurança, há a interrupção do prazo prescricional. E o tempo de duração dela, conforme precedente, não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado. No caso, o paciente está submetido à medida de segurança há mais de 16 anos pela prática do delito descrito no art. 129, caput, do CP. Sua internação não poderia ter duração superior a 4 (quatro) anos, segundo o art. 109, V, do CP. Precedentes citados: REsp 1.111.820-RS, DJe 13/10/2009, e HC 126.738-RS, DJe 7/12/2009. HC 143.315-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/8/2010. (Grifo nosso)

2. MEDIDA. SEGURANÇA. LIMITE. DURAÇÃO. Trata a quaestio juris sobre a duração máxima da medida de segurança, a fim de fixar restrição à intervenção estatal em relação ao inimputável na esfera penal. A Turma entendeu que fere o princípio da isonomia o fato de a lei fixar o período máximo de cumprimento da pena para o inimputável (art. 97, § 1º, do CP), pela prática de um crime, determinando que este cumpra medida de segurança por prazo indeterminado, condicionando seu término à cessação de periculosidade. Em razão da incerteza da duração máxima de medida de segurança, está-se tratando de forma mais gravosa o infrator inimputável quando comparado ao imputável, para o qual a lei limita o poder de atuação do Estado. Assim, o tempo de duração máximo da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo de pena cominada abstratamente ao delito praticado, em respeito aos princípios da isonomia e da proporcionalidade. (HC 125.342-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2009.) (Grifo nosso).

b) O seu prazo de “cumprimento” deverá perdurar enquanto não cessar a periculosidade do agente, não podendo exceder o limite de 30 (trinta) anos.

1. EMENTAS: AÇÃO PENAL. Réu inimputável. Imposição de medida de segurança. Prazo indeterminado. Cumprimento que dura há vinte e sete anos. Prescrição. Não ocorrência. Precedente. Caso, porém, de desinternação progressiva. Melhora do quadro psiquiátrico do paciente. HC concedido, em parte, para esse fim, com observação sobre indulto.indulto1. A prescrição de medida de segurança deve calculada pelo máximo da pena cominada ao delito atribuído ao paciente, interrompendo-se-lhe o prazo com o início do seu cumprimento.2. A medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos.3. A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi-internação. (97621 RS , Relator: CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 02/06/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-118 DIVULG 25-06-2009 PUBLIC 26-06-2009 EMENT VOL-02366-03 PP-00592)(Grifo nosso)

2. O paciente cumpre medida de segurança desde 1º/4/1990 no Instituto Psiquiátrico Forense (IPF). Em 23/10/2007, o juiz decidiu pela prescrição da medida de segurança e determinou um período de transição de seis meses para que providências fossem tomadas pelo IPF com a finalidade de efetivar o benefício concedido. O Ministério Público agravou dessa decisão e o TJ deu provimento ao recurso, entendendo que a prescrição com relação às medidas de segurança ocorrerão em 30 anos, simplesmente porque a CF/1988 veda a pena de caráter perpétuo. Daí o habeas corpus, sustentando que o crime de incêndio prescreve em dezoito anos. Note-se que os autos noticiam que o paciente provocou e tentou atear diversos incêndios até ser instaurado incidente de insanidade mental, em que peritos o diagnosticaram como portador de esquizofrenia paranóica, sendo incapaz, na época, de entender o caráter ilícito de suas ações. Para a Min. Relatora, invocando, no mesmo sentido, o parecer da Subprocuradoria-Geral da República, não se trata de prescrição da pretensão executória, nem da pretensão punitiva ou mesmo da análise do período máximo de cumprimento pelo paciente da medida de segurança imposta. Esclarece que, caso se tratasse de prescrição, o máximo da pena do crime de incêndio seria utilizado para o cálculo, todavia a internação do paciente interrompeu o lapso prescricional, não havendo essa hipótese nos autos. Também não pode dizer que o paciente já cumpriu a medida pelo prazo máximo permitido, isso porque este Superior Tribunal tem entendimento de que a medida de segurança deve durar enquanto perdurar a periculosidade do agente, não havendo delimitação temporal máxima definida em lei. Ainda que se quisesse aplicar o entendimento do STF quanto ao tempo de término da medida de internação diante da inexistência de prisão de caráter perpétuo, nesse caso, o prazo seria de 30 anos, por analogia ao art. 75 do CP. Ressalta ainda que não desconhece a doutrina moderna, segundo a qual o prazo máximo para o término da medida de segurança seria calculado pelo máximo da pena cominada ao crime pelo qual responde o agente, em razão de que lhe foi imposta a medida de segurança, ainda durante o processo de conhecimento. Entretanto, essas hipóteses não se prestam ao caso dos autos; concluiu, assim, que, embora o magistrado tenha-se equivocado quanto à prescrição da medida de segurança que não ocorreu, procedeu de maneira acertada ao determinar o sistema de transição. A decisão monocrática esclareceu que, atualmente, o paciente tem sua periculosidade controlada, foi recentemente beneficiado com alta progressiva e usufrui de pequenas e controladas saídas da instituição. Embora ainda necessite de tratamento psiquiátrico contínuo, ele já pode ter alta planejada e reabilitação psicossocial assistida fora do IPF. Explica que o magistrado é que se encontra mais próximo dos fatos, tendo, por isso, maiores condições de aquilatar as situações como a dos autos e por isso mantém a decisão monocrática de desinternação progressiva assistida por redução da periculosidade do paciente. Com esse entendimento, a Turma concedeu parcialmente a ordem para cassar o acórdão e a parte da decisão monocrática apenas quanto à prescrição. Precedentes citados do STF: HC 84.219-SP, DJ 23/9/2005; do STJ: HC 41.269-SP, DJ 29/8/2005, e HC 89.212-SP, DJ 22/4/2008.HC 113.459-RS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada pelo TJ-MG), julgado em 28/10/2008.) (Grifo nosso)

3. A 1ª Turma deferiu parcialmente habeas corpus em favor de denunciado por homicídio qualificado, perpetrado contra o seu próprio pai em 1985. No caso, após a realização de incidente de insanidade mental, constatara-se que o paciente sofria de esquizofrenia paranóide, o que o impedira de entender o caráter ilícito de sua conduta, motivo pelo qual fora internado em manicômio judicial. Inicialmente, afastou-se a alegada prescrição e a conseqüente extinção da punibilidade. Reafirmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que o prazo máximo de duração de medida de segurança é de 30 anos, nos termos do art. 75 do CP. Ressaltou-se que o referido prazo não fora alcançado por haver interrupção do lapso prescricional em face de sua internação, que perdura há 26 anos. No entanto, com base em posterior laudo que atestara a periculosidade do paciente, agora em grau atenuado, concedeu-se a ordem a fim de determinar sua internação em hospital psiquiátrico próprio para tratamento ambulatorial. HC 107432/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.5.2011. (HC-107432) (Grifo nosso)

Diante o exposto, conforme melhor doutrina e respeito aos conceitos dos institutos de direito penal, não há possibilidade, com o devido respeito, da banca manter o gabarito como CERTO. Isso porque, como visto, a medida de segurança tem finalidade curativa e, se o principal objetivo não fosse a cessação da periculosidade, de nada adiantaria. Por estes argumentos, a alteração seria no sentido de considerar o item como ERRADO, posto que ao utilizar a expressão “independentemente da cessação da periculosidade” foi de encontro ao principal objetivo da medida de segurança.

Se, superada, a argumentação no sentido de que se proceda com a alteração da resposta da assertiva para ERRADO, a indigitada deverá ser ANULADA, posto que, conforme também exaustivamente exposto, existe FORTE divergência jurisprudencial entre STJ e STF, inviabilizando, por conseqüência, a inserção desta assertiva em uma prova objetiva, sem ao menos mencionar sob a ótica de que tribunal a banca queria o posicionamento do candidato.