O carnaval está chegando, é só lembrando que a lei Seca não está perdoando ninguém, tem gente perdendo o carro, perdendo a carteira, tá, perdendo até o juízo por causa da bebida: “volante e bebida, não vá misturar. Saiu pra beber tem que ter taxista”… Mas deixando esse samba de lado e falando sério, hoje veremos o quanto é importante o estudo dos informativos de jurisprudência do STJ e STF, e pra isso, vamos utilizar um tema que vem caindo muito em prova, principalmente do CESPE. Vamos tentar tirar todas as dúvidas relacionadas aos crimes de trânsito, especificadamente, o de “embriaguez ao volante”. E à tarde, duas questões sobre o assunto. Vamos lá?

Antes da Lei 11.705/08, a tão famosa “lei seca”, o condutor só cometia crime de “embriaguez ao volante” se estivesse expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Agora não, trata-se de crime de perigo abstrato, onde basta apenas a prática do comportamento previsto no tipo para que a infração penal reste consumada, independentemente da produção efetiva de perigo ao bem juridicamente tutelado.

Comete crime de trânsito, conforme o Art. 306 do CTB, todo aquele que conduzir veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Perceba que o legislador trouxe um limite mínimo de álcool necessário para configurar o crime, sem essa constatação, qualquer prisão é ilegal e deve ser imediatamente relaxada.

Atualmente, essa constatação de álcool no sangue para comprovar o crime é feita pelo exame de sangue. Além desse, muita gente fala em bafômetro (…) esse serve para configurar a infração, não o crime; quem não lembra daqueles sacos plásticos descartáveis que o Detran utilizava antigamente, onde através de um reagente químico, era possível identificar se o motorista ingeriu ou não bebida alcoólica. Acontece que com eles, só tinha como constatar a infração, nunca o crime, afinal, não era possível aferir a quantidade de álcool que o condutor havia consumido. Só pode-se falar em crime se for constatado o quanto de álcool aquela pessoa ingeriu. Mas você deve está se questionando, “mas eu já vi casos em que o condutor soprou e foi preso”… Realmente, porém, o que ele soprou foi o etilômetro e se ele foi preso em flagrante é porque foi constatado que existia uma concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. É que o Decreto 6.488, publicado em 20/06/2008, possibilitou, para os fins criminais de que trata o art. 306 do CTB, a constatação tanto do crime quanto da infração de trânsito através do teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro).

Além disso, temos que ter cuidado com a lei 11.343/06 “lei de drogas”, pois lá existe o crime de conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Percebam que lá, o crime é de perigo concreto, e não podemos associá-lo a hipótese de um condutor de veículo automotor estiver em via pública sob o efeito de drogas, pois, embora muita gente não saiba, tal conduta também encontra-se tipificada no CTB, vejamos novamente o Art. 306 do CTB: Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Além disso, na lei de tóxicos, só será crime se o consumo for de drogas, porque se for de álcool, será apenas contravenção penal.

Pra finalizar, vale a pena ressaltar que é possível constatar a infração de trânsito sem os exames acima, porém, só a infração, não o crime. É que o art, 277 do CTB, em seu parágrafo 2º, permite ao agente de trânsito a constatação da infração mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.

Entretanto, existe jurisprudência recente, porém já ultrapassada, no STJ admitindo que a prova da embriaguez ao volante pode ser feita em casos excepcionais pela prova testemunhal, vejamos:

HC 117230 / RS

HABEAS CORPUS

2008/0217862-4

3. “A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no caso concreto.” (STJ, RHC 26.432/MT, 5.ªTurma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 22/02/2010).

Vale destacar que tal jurisprudência está longe de ser pacífica, afinal, a própria 5ª turma do STJ recentemente (setembro/2011) reviu sua decisão:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N.º 9.503/97. TESTE DO “BAFÔMETRO” E EXAME DE SANGUE ESPECÍFICO NÃO REALIZADOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO GRAU DE ALCOOLEMIA AO DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR.

AUSÊNCIA DE ELEMENTAR OBJETIVA DO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro sofreu significativas mudanças em sua estrutura típica, com o advento Lei n.º 11.705/08.

Primeiro, esse delito passou a ser de perigo abstrato, sendo desnecessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta. Em segundo lugar, incluiu-se a elementar referente à “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”, tornando a imputação mais objetiva e precisa. Em seu texto original, o delito exigia, para sua configuração, apenas a comprovação de que o condutor do veículo dirigia sob a influência de álcool apta a comprometer a incolumidade de outrem.

2. A nova redação do crime de embriaguez ao volante exige, para caracterizar a tipicidade da conduta, seja quantificado o grau de alcoolemia. Essa prova técnica é indispensável e só pode ser produzida, de forma segura e eficaz, por intermédio do etilômetro ou do exame de sangue.

3. Insta observar, aliás, que o parágrafo único do referido art. 306 remete ao Decreto n.º 6.488/08, que, por sua vez, regulamentou a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia, sem mencionar a aferição meramente clínica.

4. Desse modo, em face do princípio da legalidade penal, revejo minha posição, a fim de reconhecer a atipicidade da conduta por ausência de elementar objetiva do tipo penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1291648/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 10/10/2011).

Bons estudos.

Cedido pelo professor auxiliar Rômulo Tadeu.